Iniciando o Trabalho de Conclusão (TC): sobre Problemas Complexos e Tratamentos Complexos

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O meu trabalho de conclusão (TC) de curso será decorrência de um trabalho e pesquisa científicos já realizados há algum tempo que inclusive deram origem a um artigo científico que jaz encaminhado para publicação e posteriormente irei divulgar aqui no blog. O elegi para ser o objeto de minha tese de conclusão em vista não apenas de já disponibilizar de uma ideia e construção argumentativa prévia, senão da necessidade de densificá-la e, portanto, torná-la contundente, de forma muito além que um artigo científico não pode comportar.

As premissas de trabalho começaram há pouco e, desde já, me deparo com os indubitáveis e inafastáveis (ao menos, temporariamente) sentimentos de mal-estar e angústia pessoais, inerentes à condição de autor que se propõe a escrever não um trabalho expositivo-descritivo, mas crítico. “Quais os limites da crítica” e “quais as suas condições de possibilidade?” estas são, por exemplo, perguntas que venho me fazendo desde o momento que iniciei a pensar as diretrizes do primeiro capítulo. Mas não apenas estas. Desde o início, refletindo e buscando projetar já uma “visão global” do vem pela frente e comportará o “todo” científico, também já vim me questionando sobre as hipóteses e hipóteses teóricas e ideológicas, bem como teses, antíteses e, quem sabe, sínteses (?).

Concebendo os parâmetros metodológicos estruturais de trabalhos científicos de qualidade, percebo que a reflexão e (não) adesão a argumentos que circundam tais questões pontuais são inerentes a busca pela mudança do que vem sendo feito, a grosso modo, com o ensino jurídico brasileiro. A sua marcante crise, no qual se coloca acrônico e atópico porque fulminado por uma cultura manualesca dos saberes “fast food” (neste sentido, vide o breve e virtuoso texto de Lênio Streck “Conhecimento fast-food, Homer Simpson e o Direito”, publicado na coluna “Senso Incomun” do Conjur, aqui), reflete, consequentemente, o modus operandi empregado por professores (orientadores) e alunos (orientandos) no momento decisivo da produção científica (Salo de Carvalho faz esta denúncia, dentre uma exposição crítica completa sobre a produção científica total, em seu “Como (não) se faz um trabalho de conclusão”, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011).

Natural, neste sentido, ver uma série de trabalhos sem problemas, sem observação de uma proposta contundente de investigação, sob o rigorismo da observação de estruturas consagradas ao longo da tradição brasileira na qual os alunos iniciam seus trabalhos por “princípios gerais do Direito (Penal, Civil, Empresarial, etc.)”, ou pela “História do instituto ou objeto de trabalho”, ou mera reprodução deslocada de jurisprudências em formato quase que idêntico à das estruturas formais das petições encontradas na prática forense, dentre outros variados problemas (que são apontados por Salo na obra supracitada). 

Não sendo minha primeira produção científica, estou procurando fugir desta má tradição, que precisa ser mudada, mudança esta justificada pela simples justificação da razão da ciência (jurídica). Afinal, a produção científica (de qualidade) deve possuir alguma função para a sociedade… não?! Em seu “Antimanual de Criminologia” (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010), Salo de Carvalho (p. xxiv) encara  a problemática da simplificação de problemas que é oriunda desta “manualização” ou “reprodução manualesca” dos trabalhos de conclusão e esta contribuição é essencialmente válida para qualquer um acadêmico que esteja escrevendo seu trabalho de conclusão, especialmente do ramo das ciências ciminais:

“A hipótese que orienta a investigação é a de que problemas complexos não podem ser tratados de outra forma senão complexamente. A pasteurização realizada pelos manuais, ao invés de auxiliar a compreensão dos principais fenômenos sociais contemporâneos, sobretudo a crise, pois envolve o pesquisador (docente e discente) na trampa de ser possível encontrar saídas e soluções pelos caminhos mais simples, mais didáticos. Não por outra razão a dogmática do direito penal e do direito processual penal e o pensamento criminológico e político-criminal contemporâneos não logram sair da crise que se instalou na década de oitenta, momento no qual culminou o processo de desvelamento das reais funções desenvolvidas pelos sistemas punitivos”. 

Assim, nesta tarde estou dando início ao meu TC e buscando rumar contra esta maré contraproducente pretensamente producente, por conta disso, as publicações no blog ficarão mais episódicas do que já eram, no entanto, sempre que possível, darei continuidade às promessas dantes expostas. Este é um momento de extrema relevância, portanto, necessário dialetizar, conversar, criar, produzir, refletir, buscando, acima de tudo, uma mudança, ainda que individual. Saludos.

Sobre Estados Democráticos, a Questão do Embrião e o Princípio da Secularização a partir de Luigi Ferrajoli (ou o Estudo das Ciências Criminais entre o Direito e a Moral)

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O ensejo deste post é oriundo do recém lido trabalho “La Cuestión del Embrión entre Derecho y Moral“, de Luigi Ferrajoli, publicado na Revista Jueces para la Democracia. Información y debate, Madrid, n. 44, julho, 2002 (uma versão italiana do tema pode ser encontrada aqui).

“Não tenho dúvida que a abordagem do tema ocorrerá sob uma perspectiva garantista”, me ocorreu antes de iniciar a leitura. E de fato assim o é (até porque seria antagônico e esquizofrênico se o autor escrevesse o contrário). Assim, Ferrajoli (2002, p. 3) inicia o trabalho, aludindo os dois possíveis caminhos com respostas diferenciadas para o problema, a depender do estatuto metateórico do tratamento a ser dado por nós. Deste modo, esclarece:

La primera posición es la de la confusión, o sea, de la recíproca implicación entre cuestiones jurídicas y correspondientes cuestiones morales; dicho en pocas palabras, entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad del aborto o de otras prácticas lesivas para el embrión, según este punto de vista, no es sólo el presupuesto necesario, sino también la razón suficiente de su prohibición y punición. Es la posición expresada de manera emblemática por la religión católica: si un comportamiento es inmoral debe ser también prohibido por el brazo secular del derecho; si es un pecado debe ser también tratado como delito. Por tanto, si la supresión de un embrión, como consecuencia de intervenciones abortivas o de experimentaciones médicas, es (considerada) inmoral, entonces debe ser configurada además como un ilícito por parte del derecho”. (perspectiva aproximativa entre direito e moral)

“La segunda posición es la opuesta de la separación entre cuestiones jurídicas y cuestiones morales, es decir, entre derecho y moral. En ella, la reprobación moral de un determinado comportamiento, co-mo por ejemplo la destrucción de un embrión, no es por sí sola una razón suficiente para justificar la prohibición jurídica. Se trata, como es sabido, de la tesis ilustrada sostenida por Hobbes, Locke y después por todo el pensamiento laico y liberal, de Bentham y Beccaria a Mill, hasta Bobbio y Hart. Sobre esta tesis de la recíproca autonomía se basan tanto el derecho como la ética moderna: de un lado la secularización del derecho y del estado, del otro el fundamento de la ética laica sobre la autonomía de la conciencia antes que sobre la heteronomía del derecho. Según esta tesis, el derecho no es —no debe ser, pues no lo consiente la razón jurídica ni lo permite la razón moral— un instrumento de reforzamiento de la moral. Su fin no es ofrecer un brazo armado a la moral, o mejor, debido a las diversas concepciones morales presentes en la sociedad, a una determinada moral. Tiene el cometido, diverso y más limitado, de asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo o reduciendo los daños que las personas puedan ocasionarse unas a otras: ne cives ad arma veniant. Según una imagen sugerida por Hobbes, derecho y moral pueden representarse como dos círculos que tienen el mismo centro pero diversa circunferencia, más amplia el de la moral, más restringida la del derecho. Si es verdad que todos los delitos pueden ser considerados pecados, no lo es lo contrario”. (perspectiva separatista entre direito e moral)

Ferrajoli classifica a separação axiológica da segunda posição como um postulado do Estado liberal, em vista de que el derecho y el estado no encarnan valores morales ni tienen el cometido de afirmar, sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultura, sino sólo el de tutelar a los ciudadanos. Por eso, el estado no debe inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o prohibiendo estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la seguridad y los mínimos vitales” (FERRAJOLI, 2002, p. 3). Trata-se do princípio da secularização, isto é, para além da aproximação direito-moral, o Estado, concebido em sua ordem democrática, deve primar pelo pluralismo moral e pela tolerância e liberdade de opinião e crença dos cidadãos, de modo que todos estão submetidos a uma ordem jurídica, no entanto, não submetidos a conceber uma moralidade mesma, assim se funda a laicidade do Estado e do Direito moderno.

Tomando parte pelo segundo pensamento (¡por supuesto!), o filósofo justifica os limites da liberdade individual através do princípio utilitarista da lesividade, segundo o qual cada indivíduo pode pensar da forma que quiser desde que não interfira e cause danos a terceiros. Neste ponto surge a questão da tutela (ou não) do embrião, na qualidade de pessoa (ou não). Assim, Ferrajoli (2002, p. 4) se manifesta no sentido de que, privilegiadamente como o fazem os católicos, a atribuição da qualidade de “pessoa” ao embrião nada mais é que uma valoração, não um fato, assim: “en efecto, una deducción similar supone, subrepticiamente, la tesis moral de la calidad de ‘persona’ del feto: que no es una aserción, sino una prescripción; no un juicio de hecho sino un juicio de valor, como tal ni verdadero ni falso sino confiado a la valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno”.

Assim, conclui: “Pero, entonces, siempre que se comparta el principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral, la cuestión de si el feto (como el embrión) es  o no persona no es una cuestión científica o de hecho, al ser indecidible en el plano empírico; sino una cuestión moral que admite soluciones diversas y opinables, y no puede ser resuelta por el derecho privilegiando una determinada tesis moral, la que considera al feto una persona, imponiéndola a todos y por tanto obligando también a las mujeres que no la compartan a sufrir sus dramáticas consecuencias” (FERRAJOLI, 2002, p. 4). Ferrajoli frisa que, sob uma perspectiva de tolerância moral e filosófica, o que o Estado pode fazer é traçar um parâmetro temporal da tomada da decisão por parte da mulher, assim faz referência ao caso do Estado italiano (Lei n. 194/1978) o qual autoriza que apenas a partir de 3 meses que a mulher poderá tomar uma decisão sobre o eventual abortamento, não por se tratar de referência temporal que aluda a alguma formação biológica, senão por se tratar do tempo necessário para a mulher fazer uso de uma autodeterminação consciente, sem embaraços. 

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Em outro trabalho, Ferrajoli (2009, p. 34) deixou muito bem claro seu posicionamento ao frisar: “Mi tesis moral afirma únicamente: a) que el embrión es merecedor de tutela no en cuanto tal, sino sólo en cuanto está destinado a nacer, es decir a convertirse en ‘persona’; b) que este destino, que compromete a la persona de la madre, que no puede, conforme a la bien conocida máxima kantiana, ser utilizada como un medio para fines ajenos a ella, no puede ser decidido más que por la madre, desde su autonomía y responsabilidad moral; c) que por tanto la autodeterminación de la mujer trae al mundo no sólo un cuerpo sino también una ‘persona’ y es, en este sentido, determinante para el nacimiento tanto del primero como de la segunda […] una tesis ético-político que incluso los católicos deberían compartir si aceptaran laicamente que su moral no precisa el apoyo del brazo armado del derecho penal“.

O posicionamento se assemelha ao caso brasileiro com destaque para a ADI n. 3510/STF, no qual se considerou que o embrião congelado que não será inserido no útero não pode ser considerado, sequer, ser humano potencial (nascituro), logo, ocorrendo sua utilização para fins de pesquisa com células-tronco, não há, propriamente, violação ao direito à vida, senão, reificação e dignificação da vida (alheia). Bastante precisas foram as arguições do professor Luís Roberto Barroso que, na oportunidade, concatenou argumentos/objeções contra a ADI em três ordens distintas: ética, jurídica e do interesse nacional (vide acá).

Confirmando a hipótese, Renato Marcão (2010) foi bastante lúcido quanto a esse ponto ao reclamar: “Há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, onde não exista espaço para a proteção de valores puramente morais, sem que isso traduza qualquer aplauso ou condescendência em relação a condutas marcadas por revelado desprezo à moral vigorante”.

Mas qual a importância que o raciocínio feito em cima da situação de experiências com embriões (ex. pesquisas com células-tronco, etc.) e a compreensão de seu status de “não-pessoa” refletem de relevante no estudo das ciências criminais? Muita coisa.

O Direito Penal moderno, ao afirmar o princípio da secularização, deixa de punir condutas que, a despeito de imorais, não causam danos a terceiros (pessoas ou seus bens jurídicos), de modo que a intervenção penal abstêm-se do punitur quia peccatum est, passando a cumprir com um quia prohibitum, isto é, o crime pode até ser pecado, mas não é todo pecado que é crime. Condutas estritamente imorais não podem, segundo a teoria analítica tripartite, ser concebidas como delito, propriamente dito. 

Assim, conforme o aforismo 108 de “Além do Bem e do Mal”, de Nietzsche (2011, p. 84), segundo o qual “Não existem fenômenos morais, mas interpretações morais dos fenômenos”, analogamente, raciocina-se que não existem fatos humanos criminosos, senão interpretações criminalizantes dos fatos humanos. Para nós, fatos humanos que vão muito além da moral particular de cada um. Fatos propriamente contundentes a incolumidade de bens jurídicos alheios, e tão somente, pelo menos segundo um Estado Constitucional e Democrático cuja máquina penal apenas atue de forma minimalista (ou por um Direito Penal não-moralista).

Referências Bibliográficas

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. “La Cuestión del Embrión entre Derecho y Moral”. Revista Jueces para la Democracia. Información y debate, Madrid, n. 44, julio, 2002.

MARCÃO, Renato. “Código penal não pode invadir a esfera da moralidade”. São Paulo, Boletim Consultor Jurídico, 2010, Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-out-14/codigo-penal-nao-invadir-esferas-moralidade-ou-bem-estar-social, acessado em 15, abril, 2013.

NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal: prelúdio de uma Filosofia do Futuro. trad. Antônio Carlos Braga. São Paulo: Escala, 2011 (Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal – 31).

Recomendo: leitura das arguições orais do professor Luís Roberto Barroso na ADPF n. 54/STF degravada por mim (LRB deixa bastante claro a necessidade de um princípio da laicização do Estado em questões mormente bioéticas).

STF x Inconstitucionalidade da Reincidência (ou “Quem nos salva da bondade dos bons?”)

Na última quinta-feira, dia 4 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal, a propósito do julgamento do RE 453.000/RS, reconheceu, por unanimidade da constitucionalidade do instituto da reincidência. site do Supremo já dispõe o processo na íntegra (vide aqui).

Quanto aos comentários a respeito da decisão do egrégio, o prof. de Direito Penal Yúdice Andrade – do qual sou monitor -, já realizou seus comentários em sua página Arbítrio do Yúdice, bastante recomendável (acesse aqui). Assim, por entender que o cerne da questão se encontra já aludido lá, gostaria apenas de realizar uma análise complementar. 

Gostaria de concentrar minhas palavras a partir do voto do ministro Marco Aurélio, e em alguns argumentos dos ministros Carmen LúciaJoaquim Barbosa, sendo que aquele negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao contrário do que alegou o representante da Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala”. Assim asseverou que o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”. Destaco ainda: “Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal”.

Seu voto foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa. A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que “a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades”.

Minhas Críticas: por mais que o STF tenha decidido pela constitucionalidade, a reincidência continua sendo inconstitucional (!)

Os argumentos dos três ministros (logo dos outros que também os seguiram no voto) se baseia essencialmente em: a) in casu, aplica-se o princípio da igualdade real; b) “mexer” no instituto da reincidência – já culturalmente consagrada no ordenamento jurídico do Brasil – faria um rombo em outros institutos (e isso poderia dar uma trabalheira…); c) não há violação do princípio da individualização da pena; e, d) a pena possui funções (preventiva e retributiva) as quais estariam sendo violadas por parte do agente que extra-prisão volta a delinquir, isto é, não se adequou às funções da pena.

O único dos argumentos que me parece, de fato, legítimo é o “c”, porque, realmente, não há violação da individualização da pena, porque no momento do juízo dosimétrico, realmente, o que ocorre é a consideração da situação particular do crime e suas condicionantes, aos moldes do modelo trifásico de Hungria (art. 68, CP). Mas esse argumento só será válido, conforme penso, se retirássemos as categorias pessoais das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

Em um Estado que se julga Democrático, Social, Constitucional e de Direito, não pode ser válido um Direito Penal do autor (punição pelo ser), senão um Direito Penal do fato (punição pelo fazer). Isto é muito claro! Existem vários princípios que nos levam a esta conclusão: 1) lesividade/ofensividade/fragmentariedade/intervenção mínima (ninguém será punido se não houver um dano – um grave risco de dano [perigo concreto] – a um bem jurídico que autorize a intervenção penal); 3) legalidade (uma pessoa só pode ser punida por violar um tipo penal, ou seja, um crime previsto em lei e por nada mais); 4) culpabilidade (a qual na visão de Roxin, possui uma função garantista de limitação do poder punitivo estatal, de modo que seja repugnada qualquer espécie de responsabilidade objetiva, além de que a punição varia na medida da culpabilidade de um indivíduo”); mas, sobretudo, 5) dignidade da pessoa humana (para o qual, na tradição kantiana, o indivíduo não é meio, senão fim, logo não pode ser instrumentalizado como quer o Estado); etc…

As categorias que dizem respeito ao indivíduo em si e sirvam para aumentar sua punição, assim, são todas inconstitucionais, vale dizer, antecedentes personalidade e conduta social. Todas são uma fajuta importação européia inerentes ao Positivismo Criminológico, no qual se destacou a tríade Lombroso-Garófalo-Ferri, e inauguraram o biologismo cientificista, e, enfim, a adoção do paradigma etiológico-causal, na qual a biologia do ser é seu determinante para a criminalidade.

Neste sentido, o argumento “a” também é contestável. Na análise dosimétrica, aplicando-se um Direito Penal do Fato, desconsiderando-se todas as circunstâncias pessoais ao réu e aplicando-se apenas as objetivas, logo, aos moldes de uma individualização da pena conforme requerer um processo penal democrático (no qual o cidadão é o mais débil, segundo Luigi Ferrajoli em seu “Derechos y Garantías: la ley del más débil”, Madrid, ed. Trotta, 2010), todos são iguais perante o julgador. Não se está julgando o passado anterior àquela acusação, senão aquela acusação. 

O argumento “b” é essencialmente utilitarista e o próprio princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR), fundamento do Estado de Direito, e a ley del más débil ferrajoliana, já o rebatem por não autorizarem qualquer medida que afaste a autonomia e respeito ao indivíduo, porque se colocam como barreira às arbitrariedades estatais, logo, limitando de modo a intervir quando queira tomar decisão que apenas o favoreça.

O argumento “d”, por  fim, apenas é válido no mundo das ideias de Platão (ironia). Justificar punição excedente àquela que condiz com um novo crime cometido com base no argumento de que “o indivíduo voltou a delinquir e se mostrou desrespeitoso com as ‘melhorias’ que o Estado se proveu no cárcere” é desconhecer a realidade do sistema penal. Eu diria mais: é desconhecer a realidade marginal (vide Zaffaroni, em “Hacia un Realismo Juridico-penal Marginal”, Caracas, Monte Avila, 1998). Na verdade, este me parece ser o pior de todos os argumentos. Na linha de Juarez Cirino dos Santos, a partir dos estudos da Criminologia Crítica – que vislumbra a realidade do controle do crime e da reação social aos desvios (labelling approach) -, a reincidência, ao contrário do que pensam os senhores ministros, não deveria ser uma agravante preponderante, senão uma atenuante, porque o instituto não é outra coisa senão o atestado de incompetência estatal que gera um mal-estar punitivo: com a pretensa finalidade ressocializadora (prevenção especial positiva), o Estado se propõe, a partir da pena prisional, tornar o indivíduo melhorcorrigi-lo, torná-lo um cidadão de bemalguém que aprendeu a lição. Nada disso ocorre. A realidade intra-prisional é outra e só piora o indivíduo. Todos nós sabemos disso, não preciso explicar isso…

Eu ainda poderia dizer muito mais sobre a bárbara decisão de constitucionalidade da reincidência por parte dos senhores ministros do STF, mas não vou porque as palavras acima já são necessárias. Mas gostaria de deixar, ao fim, um excerto da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, no Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala (Sentencia de 20 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C. nº 126), deixou bastante claro que, acima de todo o utilitarismo estatal, o que vem em primeiro caso é o humano.

“94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. 
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado”.

Uma decisão totalmente contrária aos postulados de um Estado que se julga, repito, Democrático e de Direito. Uma decisão dos que, pretensamente, compõem o órgão de cúpula do judiciário responsável pela defesa de direitos e garantias fundamentais de nossa Constituição. Este são reflexos de uma barbárie…

Apenas penso: “Quem nos salva da bondade dos bons?” (Agostinho Ramalho Marques Neto)

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São leituras essenciais, ainda:

1 – “O Fator Júlia Roberts ou quando o Supremo Tribunal erra”, de Lênio Streck, publicado no site do Conjur. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-out-25/senso-incomum-fator-julia-roberts-ou-quando-supremo-erra

2 – “A questão da agravante da reincidência e a vedação de bis in idem: Subsídios do IBCCRIM (amicus curiae) para o debate constitucional no âmbito do RE 591.563/STF”. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/novo/docs/amicus_curiae/RE_n._591563-8_Reincid%C3%AAncia.pdf

3 – Voto dissidente recente do Min. Eugenio Raúl Zaffaroni, na Corte Suprema da Argentina, a qual – de igual modo – julgou procedente o caráter de constitucionalidade da reincidência.

Introduzindo as Discussões sobre o “Anti-projeto” de Novo Código Penal

Em termos de Brasil, penso que todo blog que se proponha envolvido pelas questões críticas e problemáticas acerca das ciências criminais, compreendidas desde uma visão “total” ou “integral” (ciências criminais integrais), trilhando por vias muito mais cercadas pelos postulados de uma democracia substancial (portanto, indo muito além da criação primitiva de Franz Von Lizst, o qual, pioneiro, buscou aproximar o Direito Penal da Política Criminal, porém, encarando-os como conceitos díspares e conflitantes entre si, daí sua célebre frase: O direito penal é a barreira intransponível da política criminal”), não pode se desertar das discussões atuais envolvendo o Anteprojeto de Novo Código Penal, materializado no Projeto de Lei n. 236/2012, cujo relator é o senador Pedro Taques (PMDB/MT).

Inicio as discussões aqui no blog, esclarecendo o uso do termo “Anti-projeto” no headline. Bem, a expressão é de Salo de Carvalho, e foi proferida na palestra “A Reforma das Penas no Anteprojeto”, no último “Seminário Crítico da Reforma Penal”, ocorrido na Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro/EMERJ, oportunidade em que se reuniram grandes personalidades das ciências criminais. O termo, como dito, é – parafraseando Lênio Streck – o “busílis da questão”, ou seja, ele caracteriza tudo que o atual projeto não é, ou seja, um “Anteprojeto”, senão, um “contra-projeto”, um documento que vai de encontro com todas as melhorias que se possa esperar de uma nova legislação (pelo menos pensando na dinâmica do contínuo aprimoramento e aperfeiçoamento das legislações brasileiras). Mas por que, então, ele vai de encontro com tudo aquilo que se esperava que fosse, ao menos, buscar?

Bem, não gostaria de iniciar minhas críticas pessoais ao “anti-projeto” nesta introdução, no entanto, faz-se necessário apontar, ao menos, algumas ideias gerais.

O atual “projeto de novo código penal” possui uma série de erros crassos, sejam gramaticais, sejam metodológicos (varia a terminologia de condutas nucleares dos tipos, não prega uma “uniformização”, o que seria o mais adequado), mas esse é apenas o equívoco mais banal. Em essência, o grande problema do atual anti-projeto é: a implantação de um punitivismo ascético. Os membros da Comissão de Juristas selecionados para realizar os trabalhos referentes à edição do Novo Código (a exemplo, Gilson DippLuiz Flávio GomesRené Ariel Dotti, Gamil FöppelLuiz Carlos Gonçalves, entre outros) parecem ter esquecido que, segundo a evolução que o saber jus atingiu nos dias atuais, faz-se completamente impossível a construção e aplicação/interpretação do Direito (penal) (no caso, a lei), de forma esparsa e concebida de forma individual e autônoma, concebendo-o de forma “nua e crua”. A Ciência do Direito Penal – e, portanto, a legislação penal – não pode ser vislumbrada sem ser inserida no campo das ciências criminais integrais, ou seja, o normativo (direito penal), que será procedimentalizado e ritualizado (processo penal), deve ser harmonizado com o empírico (criminologia) e o político (política criminal). Estes dois últimos saberes estão intimamente relacionados com a origem do crime e/ou criminalização e com o atuar estatal e social frente a sua prevenção, logo, como poderiam ser esquecidos e não ter sido considerados no momento da construção de uma nova lei penal?

Bem, no atual anti-projeto (http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf) toda esta incoerência é verificada nos gravíssimos erros técnicos no que se refere à construção da dogmática jurídico-penal na atualidade, no recrudescimento do quantum das penas, na criação de novos tipos penais (inclusive abarcando bens coletivos, esquecendo-se a individualização da responsabilidade penal e tripartição da teoria analítica do delito), redução das hipóteses de cumprimento alternativo de pena (rarefação de substitutos penais), de modo que, dentre outras diversas questões, pode-se constatar – um verdadeiro mal-estar inerente à nossa cultura punitiva.

A propósito disto, Vera Regina Pereira de Andrade, em sua “Análise Criminológica da Reforma Penal” (também ocorrida no Seminário da EMERJ) diagnosticou o “status caos” do projeto: […] Não obstante, a reforma se desenvolve em um patamar da história cujo método técnico-jurídico com o qual a dogmática ensina os juristas a não ver a realidade, é uma reforma murada (feita em gabinetes), e que está destinada, portanto, a compor o quebra cabeças da legislação penal. Como se em um passe de mágica, com uma reordenação se teria uma “funcionalidade eficiente”. E, sub-repticiamente, subterraneamente, se contrabandeia pra dentro da reforma a maior criminalização que se tem conhecimento na História Republicana, o que era pra ser um sistema coerente, se apresenta como um ornitorrinco punitivo. Um monstro punitivo que consolida a criminalização do cotidiano, uma radicalização da pena de prisão”. Sempre lúcida, sempre ofuscando a realidade marginal latino-americana, a crítica se pauta essencialmente na total ignoração ao atual “acúmulo criminológico” (pesquisas e estudos sobre criminalização e controle social) conduzido pela Criminologia Crítica, em meados da década de 70, sobretudo, nos Estados Unidos e na Inglaterra.

A despeito de ter dito tudo isso, ainda assim é preciso ser realista ao ponto de reconhecer aspectos pontuais que, de fato, são positivos, mas que, no entanto, de forma alguma, recompensam a entrada em vigor deste “ornitorrinco punitivo”.

Portanto, nesta mirada preliminar, o que se observa é que a Comissão, além de ignorar os aportes oriundos da criminologia crítica, seguiu  mão inversa à lógica democrática e constitucional-garantista do Estado de Direito que impõe, na perspectiva atual, uma contínua e progressiva tutela de direitos e garantias fundamentais do cidadão segundo a lógica da ley del más débil (vide “Derechos y Garantías”, Luigi Ferrajoli, Editora Trotta, 2011), de modo que, considerando a realidade marginal latino-americana (vide “Hacia un Realismo Juridico-penal Marginal”, Zaffaroni, Monte Avila, 1992), possa operar a contenção dos poderes (selvagens) punitivos, através do Estado policialesco e agências de controle penal, através de uma eficácia punitiva reducionista (ultima ratio) (conforme será demonstrado nos posts seguintes).

Encerro o post, mas os debates apenas se iniciam, os quais ocorrerão em autônomas postagens direcionadas para temas específicos. Valendo lembrar, por fim, que o atual anti-projeto se encontra em fase de debates, discussões, sendo sido debatido em algumas audiências públicas, inclusive.

Em todos os momentos, tem sido mais do que destacado a sua inconsistência.

Leituras/vídeos os quais considero essenciais:

1 – “Somos o País que mais Pune” – Entrevista Folha de Londrina com Juarez Cirino dos Santos -> Disponível em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/03/Somos-o-pa%C3%ADs-que-mais-pune-no-mundo-Entrevista-Folha-de-Londrina..pdf;

2 – “Seminário Crítico da Reforma Penal” – Revista EMERJ (v. 15, n. 60 – 2012) -> Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista60/revista60_sumario.htm;

3 – “Reforma Penal” – Revista Liberdades – Edição Especial -> Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf;

4 – Audiência Pública Senado sobre o Anteprojeto de Novo Código Penal – Juarez Cirino dos Santos;

5 – “Penas no Anteprojeto de Novo Código Penal” – Salo de Carvalho (Seminário Crítico da Reforma Penal – EMERJ);

6 – “Análise Criminológica da Reforma Penal” – Vera Regina Pereira de Andrade.

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O Ensino da Paz a partir de “The Class of Nonviolence”, de Colman McCarthy

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Confesso que a primeira postagem seguida às respectivas apresentações do blog e seu modus operandi seria destinada às atentas discussões que tem sido realizadas a propósito do Projeto de Novo Código Penal, de iniciativa do Senado Federal (que ficará para depois), no entanto, me ocorreu que seria muito mais interessante (e necessário) iniciarmos com um aporte mais robusto, uma contribuição pautada no ensino da paz (peacemaking).

Para quem ainda não conhece, Colman McCarthy é um norte-americano jornalista, professor, escritor, progressivista, jornalista, anarquista e pro um longo tempo foi ativista da paz, e foi diretor (1969 a 1997) do Center for Teaching Peace – entidade sem fundos lucrativos voltada para a implantação do ensino da paz em espaços educacionais –, em Washington D.C. Escreveu sobre política, religião, saúde, educação, pobreza e ensino da paz nas colunas do The Washington Post. Assim, o exercício de seu mister, ficou conhecido pelas grandes agências como “a man of profound spiritual awareness” (Smithsonian), isto é, o homem com profunda consciência espiritual (tradução livre), “the liberal conscience of The Washington Post” (Washingtonian), a consciência liberal do The Washington Post (tradução livre).

Segundo dados da web, a exemplo do Wickipedia (http://en.wikipedia.org/wiki/Colman_McCarthy) e do The DiamondBlack (http://www.diamondbackonline.com/news/local/article_98935420-1750-11e2-941a-001a4bcf6878.html), desde 1982, veio ensinando cursos pautadas na não-violência (nonviolence courses) e na literatura da paz (peace literature) em diversas universidades e escolas de renome, dentre as quais é possível destacar George University Law Center, American University, University of Maryland, The Washington Center for Internships, Wilson High Schol, Bethesda-Chevy High School, entre outras.

Em 25 anos, cumulou aproximadamente 7.000 alunos em salas de aula.  Os títulos de suas lições variavam entre “How To Be a Peacemaker” e “Nonviolence In a Time of War”. Foi premiado com o “Peace Abbey Courage of Conscience Award”, em Sheborn, Massachusetts, além do “Alicia Patterson Journalism Fellowship”, pelas grandes contribuições educacionais a Garrison elementary school em Washington D. C.

McCarthy crê na possibilidade de educamento social a partir de uma cultura da paz e da não-violência e, para ele, o ensino da paz deveria ser incluído como matéria fundamental no ensino primário, de modo que então questiona: “If peace is what every government of earth says it seeks and if peace is the yearning of every heart, then why aren’t we studying it and learning it in schools?”. A inquietação está incluída na obra The Class of NonViolence, desenvolvida por ele a partir das atividades do Center of Teaching Peace (http://salsa.net/peace/conv/), o qual compila, 48 ensaios, em 8 lições, incluindo textos seus e de outros grandes pensadores pacifistas, com destaque para Mohandas Gandhi.

Assim, logo na introduction (p. 6), problematiza: Students are hungry to learn nonviolence. They understand it is much more than a noble ideal, it is also a basic survival skill. Learning nonviolence means that we dedicate our hearts, minds, time and money to a commitment that the force of love, the force of truth, the force of justice and the force of organized resistance to corrupt power is always more effective, moral and enduring than the force of fists, guns, armies and bombs”.

McCarthy pensa que a incorporação efetiva da paz e sua aplicação, após a leitura das 8 lições, poderá ocorrer a partir da cumulação entre os 4 A’s: 1) Awareness (conscientização); 2) Acceptance (aceitação); 3) Absorption (absorção); e, 4) Action (ação). A conscientização é o estágio final, no sentido de que se você se mover e aceitar as verdades propostas pelo estudo de tais lições e absorvê-las para si, para seu coração e alma (palavras do autor), então você estará pronto para agir. Isto destacará o nível de suas atitudes e para o que você estará preparado. O resultado final de tais primados, frise-se, é a awareness.

Assim, não tem como não reconhecer a validez das contribuições de McCarthy pela busca da construção de um mundo melhor. É alguém, segundo penso, no qual devemos nos inspirar e debruçar um pouco de nosso tempo. Eu mesmo ainda não terminei de ler todas as lições, no entanto, desde já posso recomendá-las e, para além de uma reflexão científica ou dogmática hermeticamente fechada, será possível flexionar um outro olhar, um olhar do outro. Um olhar livre.

Para todos, The Class of Nonviolence disponível em PDF: 

As Razões do Discurso e de seu Nome e o modus operandi dos Próximos Posts

Nesta postagem buscarei esclarecer o modus operandi de meu trabalho, isto é, a maneira com que o blog irá tratar e expor as ciências criminais nos próximos posts, para tanto, faz-se necessário esclarecer as razões do nome que escolhi para esta página virtual e, dando a continuidade ao post anterior, delinear as razões deste discurso. 

Iniciarei pelas razões do nome e do discurso. Como expliquei anteriormente, esta página não deixa de ser uma forma de continuidade ao que eu escrevia em minha página virtual anterior – Discurso Racional (?) (2010-2012) (que pode ser acessado neste link: http://discursoracional.blogspot.com/) -, assim, busquei preservar o título “Discurso Racional”, tendo acrescentado o subtítulo “Ciências Criminais e(m) Paz”. A tentativa por um discurso racional, em um espaço que se discute as ciências criminais, se justifica na medida em que conhecemos as desrazões do poder punitivo estatal, materializado no atuar de suas agências de controle, como tentarei mostrar continuamente por aqui. A partir dos estudos de ZaffaroniJuarez Cirino dos SantosVera Regina Pereira de AndradeAlessandro BarattaElana Larrauri, entre outros, parto(irei) dos aportes da Criminologia Crítica para diagnosticar as mazelas do sistema penal (desrazões) e verificar que, ao contrário do que se declara (discurso oficial), a intervenção penal não cumpre (pelo menos, não de modo generalizado) com as suas funções para as quais fora formalmente destinada (discurso real), a exemplo da proteção dos bens jurídicos mais importantes para o convívio social (fragmentariedade), apenas no momento em que os demais ramos do direito se acharem fragilizados e insuficientes para a resolução do conflito, logo, atuando apenas em última instância (ultima ratio, intervenção mínima, subsidiariedade). Aí jaz a necessidade por uma leitura pautada em um “discurso racional” do poder punitivo! Por este motivo resolvi permanecer com o mesmo nome.

O subtítulo faz alusão entre o antagonismo presente entre o ser e o dever-ser, isto é, em um primeiro momento “ciências criminais e paz”, portanto, o uso do saber criminológico como forma esparsa à busca pela paz, e, posteriormente, “ciências criminais em paz”, o uso deste saber almejando um telos específico e determinado: a paz. A hipótese é a de que, historicamente consagrado, o sistema penal agiu – e continua agindo – como forma de agravação à violência dos particulares, e, conforme denuncia Luigi Ferrajoli, em seu Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, produziu – e vem produzindo – maior violência que a dos particulares, porque institucionaliza a violência em seu atuar, sobretudo na concepção de penas rígidas e desumanas. Neste blog, tentarei buscar uma visão pautada nas humanidades, e ao longo das postagens, estabelecer como paradigma norteador das ciências criminais uma cultura da não-violência, voltada para o ensino da paz.

Tendo delimitado o conteúdo, a forma de trabalho (modus operandi) será constituída pela criação de textos reflexivos escritos por mim, análise de obras e capítulos de obras que porventura esteja lendo e ache instigante postar, indicação de trabalhos da produção científica nacional e internacional (aqui, buscarei fazer comentários sempre que possível, como uma forma de ajudar quem não domina as línguas estrangeiras), divulgação de material de estudo, alusão a vídeos especializados, cursos, etc., isto é, de um modo geral, buscarei direcionar o blog para a divulgação do conhecimento científico para que, gradativamente, os leitores, a partir da análise, estudo e comentários dos textos, possam formar uma consciência crítica, não estritamente refletida às ciências criminais, mas referente aos problemas sociais que cotidianamente enfrentamos.

Feita esta necessária introdução esclarecedora, na próxima postagem já me apropriarei do conteúdo em si. Até lá.

Prolegômenos Iniciais

O termo “prolegômeno” vem do grego (prolegômena no singular, prolegomenon, no plural) e, na literatura, significa “as coisas que são ditas antes”, neste sentido, o prolegômeno não possui a finalidade de concluir algo, senão apresentar as pressuposições básicas que irão nortear o todo que será apresentado. Trata-se, portanto, de delineio do mote de trabalho.

Bem, esta página foi criada e arquitetada para funcionar como uma continuidade do que produzi em meu outro blog, o Discurso Racional (?) (2010-2012), que passará a se encontrar offline a partir deste momento, ainda que disponível na web. A provocação essencial que me ocorreu foi a da necessidade pessoal de delimitação de um tema específico de trabalho que busca fugir de digressões evasivas do fim proposto, bem como se compatibilizar com as minhas pesquisas acadêmicas e domínio na manipulação de determinados conteúdos. Assim sentencio: me proponho a abordar neste espaço virtual diálogos centrados nas ciências criminais sob uma perspectiva humanística e racional (humanidades) fincada sob os pilares de uma cultura da paz e da não-violência.

Conforme define Salo de Carvalho, em seu O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (2010), hoje vivemos na “Era do Grande Encarceramento” ou na “Era do Punitivismo”, isto é, em um contexto sócio-cultural no qual o Direito Penal, ou para ser mais específico, as penas criminais, são clamadas pelo senso comum como a melhor saída para a resolução dos conflitos sociais, o que – segundo a visão ideológica deste blog – nos leva a caminhar por uma via de mão inversa. Basta ler Surveiller et Punir (1975) de Foucault, e entender que, a exemplo da análise do panóptico, o projeto encarcerador da humanidade e as reformas penais nunca cumpriram com os fins declarados a que se propuseram (ex. transformar, grosso modo, o “criminoso” em “não-criminoso”) e, para além disso, as instituições prisionais historicamente consagradas foram responsáveis pela produção das maiores violências causadas à seres humanos, inclusive ultrapassando os níveis da violência privada não-institucionalizada, e, ainda assim, sempre continuamos reiventando as prisões e crendo que estas possam resolver nossos problemas (trata-se do fenômeno do “isomorfismo reformista”, na linguagem foucaultiana).

É neste contexto que se insere o pensamento (que irá propor um outro olhar) de um discurso racional para se pensar as ciências criminais pela paz, não sendo entendida a intervenção punitiva como o mecanismo ideal para o alcance da paz, senão a paz sendo inserida necessariamente como o ideal proposto que deve ser posto nesta discussão envolvendo a limitação dos poderes selvagens estatais: uma redução de danos, a busca pela fixação de uma cultura da não-violência. Assim, será perceptível nos posts temas como: política criminal, criminologia e suas variantes (ex. peacemaking criminology, criminologia crítica), direito penal, processo penal, direitos humanos e fundamentais, política, sociologia geral e do direito, psicanálise, filosofia, análise dos discursos, dentre outros, no entanto, sempre sob o enfoque-diretriz aqui proposto.

Noto cotidianamente que desde os bares, as redes sociais às instituições universitárias de produção dos diversos saberes existe um ranço muito duro pela afeição dos discursos de violência (para alguns, os outros) e rigidez punitiva, e isso tem me incomodado bastante. Apesar de respeitar a liberdade de pensamento alheio, e sabendo que estarei rumando contra a maré, não consigo me conformar com a eleição gradativa da burocracia violenta como solução ótima para o deslinde dos problemas sociais. Meu pensamento é justamente o oposto a este que creio ir contra a evolução das conquistas alcançadas pela humanidade em toda a história, a exemplo das democracias, dos Estados de direito, dos direitos básicos e fundamentais, etc.   

Em síntese, daqui em diante, nas próximas postagens, tentarei propor uma outra visão (ou uma visão do outro) sobre o estado de coisas que nos encontramos. Tal como o conceito de prolegômeno, o caráter das postagens se propõe essencialmente a provocar reflexão aos leitores e não chegar a conclusões absolutistas prontas e acabadas, se adequando assim a essência dos discursos críticos. No mais, espero que todos os leitores se sintam minimamente incomodados com o que será dito aqui e, também, se manifestem positiva ou negativamente: a dialética é sempre essencial para a produção de conhecimento. 

Sem mais, sejam todos bem vindos!

Adrian Silva