Dogmática Penal

Sobre Estados Democráticos, a Questão do Embrião e o Princípio da Secularização a partir de Luigi Ferrajoli (ou o Estudo das Ciências Criminais entre o Direito e a Moral)

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O ensejo deste post é oriundo do recém lido trabalho “La Cuestión del Embrión entre Derecho y Moral“, de Luigi Ferrajoli, publicado na Revista Jueces para la Democracia. Información y debate, Madrid, n. 44, julho, 2002 (uma versão italiana do tema pode ser encontrada aqui).

“Não tenho dúvida que a abordagem do tema ocorrerá sob uma perspectiva garantista”, me ocorreu antes de iniciar a leitura. E de fato assim o é (até porque seria antagônico e esquizofrênico se o autor escrevesse o contrário). Assim, Ferrajoli (2002, p. 3) inicia o trabalho, aludindo os dois possíveis caminhos com respostas diferenciadas para o problema, a depender do estatuto metateórico do tratamento a ser dado por nós. Deste modo, esclarece:

La primera posición es la de la confusión, o sea, de la recíproca implicación entre cuestiones jurídicas y correspondientes cuestiones morales; dicho en pocas palabras, entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad del aborto o de otras prácticas lesivas para el embrión, según este punto de vista, no es sólo el presupuesto necesario, sino también la razón suficiente de su prohibición y punición. Es la posición expresada de manera emblemática por la religión católica: si un comportamiento es inmoral debe ser también prohibido por el brazo secular del derecho; si es un pecado debe ser también tratado como delito. Por tanto, si la supresión de un embrión, como consecuencia de intervenciones abortivas o de experimentaciones médicas, es (considerada) inmoral, entonces debe ser configurada además como un ilícito por parte del derecho”. (perspectiva aproximativa entre direito e moral)

“La segunda posición es la opuesta de la separación entre cuestiones jurídicas y cuestiones morales, es decir, entre derecho y moral. En ella, la reprobación moral de un determinado comportamiento, co-mo por ejemplo la destrucción de un embrión, no es por sí sola una razón suficiente para justificar la prohibición jurídica. Se trata, como es sabido, de la tesis ilustrada sostenida por Hobbes, Locke y después por todo el pensamiento laico y liberal, de Bentham y Beccaria a Mill, hasta Bobbio y Hart. Sobre esta tesis de la recíproca autonomía se basan tanto el derecho como la ética moderna: de un lado la secularización del derecho y del estado, del otro el fundamento de la ética laica sobre la autonomía de la conciencia antes que sobre la heteronomía del derecho. Según esta tesis, el derecho no es —no debe ser, pues no lo consiente la razón jurídica ni lo permite la razón moral— un instrumento de reforzamiento de la moral. Su fin no es ofrecer un brazo armado a la moral, o mejor, debido a las diversas concepciones morales presentes en la sociedad, a una determinada moral. Tiene el cometido, diverso y más limitado, de asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo o reduciendo los daños que las personas puedan ocasionarse unas a otras: ne cives ad arma veniant. Según una imagen sugerida por Hobbes, derecho y moral pueden representarse como dos círculos que tienen el mismo centro pero diversa circunferencia, más amplia el de la moral, más restringida la del derecho. Si es verdad que todos los delitos pueden ser considerados pecados, no lo es lo contrario”. (perspectiva separatista entre direito e moral)

Ferrajoli classifica a separação axiológica da segunda posição como um postulado do Estado liberal, em vista de que el derecho y el estado no encarnan valores morales ni tienen el cometido de afirmar, sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultura, sino sólo el de tutelar a los ciudadanos. Por eso, el estado no debe inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o prohibiendo estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la seguridad y los mínimos vitales” (FERRAJOLI, 2002, p. 3). Trata-se do princípio da secularização, isto é, para além da aproximação direito-moral, o Estado, concebido em sua ordem democrática, deve primar pelo pluralismo moral e pela tolerância e liberdade de opinião e crença dos cidadãos, de modo que todos estão submetidos a uma ordem jurídica, no entanto, não submetidos a conceber uma moralidade mesma, assim se funda a laicidade do Estado e do Direito moderno.

Tomando parte pelo segundo pensamento (¡por supuesto!), o filósofo justifica os limites da liberdade individual através do princípio utilitarista da lesividade, segundo o qual cada indivíduo pode pensar da forma que quiser desde que não interfira e cause danos a terceiros. Neste ponto surge a questão da tutela (ou não) do embrião, na qualidade de pessoa (ou não). Assim, Ferrajoli (2002, p. 4) se manifesta no sentido de que, privilegiadamente como o fazem os católicos, a atribuição da qualidade de “pessoa” ao embrião nada mais é que uma valoração, não um fato, assim: “en efecto, una deducción similar supone, subrepticiamente, la tesis moral de la calidad de ‘persona’ del feto: que no es una aserción, sino una prescripción; no un juicio de hecho sino un juicio de valor, como tal ni verdadero ni falso sino confiado a la valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno”.

Assim, conclui: “Pero, entonces, siempre que se comparta el principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral, la cuestión de si el feto (como el embrión) es  o no persona no es una cuestión científica o de hecho, al ser indecidible en el plano empírico; sino una cuestión moral que admite soluciones diversas y opinables, y no puede ser resuelta por el derecho privilegiando una determinada tesis moral, la que considera al feto una persona, imponiéndola a todos y por tanto obligando también a las mujeres que no la compartan a sufrir sus dramáticas consecuencias” (FERRAJOLI, 2002, p. 4). Ferrajoli frisa que, sob uma perspectiva de tolerância moral e filosófica, o que o Estado pode fazer é traçar um parâmetro temporal da tomada da decisão por parte da mulher, assim faz referência ao caso do Estado italiano (Lei n. 194/1978) o qual autoriza que apenas a partir de 3 meses que a mulher poderá tomar uma decisão sobre o eventual abortamento, não por se tratar de referência temporal que aluda a alguma formação biológica, senão por se tratar do tempo necessário para a mulher fazer uso de uma autodeterminação consciente, sem embaraços. 

1 a 1 a a ab uteros nao sao caixoes

Em outro trabalho, Ferrajoli (2009, p. 34) deixou muito bem claro seu posicionamento ao frisar: “Mi tesis moral afirma únicamente: a) que el embrión es merecedor de tutela no en cuanto tal, sino sólo en cuanto está destinado a nacer, es decir a convertirse en ‘persona’; b) que este destino, que compromete a la persona de la madre, que no puede, conforme a la bien conocida máxima kantiana, ser utilizada como un medio para fines ajenos a ella, no puede ser decidido más que por la madre, desde su autonomía y responsabilidad moral; c) que por tanto la autodeterminación de la mujer trae al mundo no sólo un cuerpo sino también una ‘persona’ y es, en este sentido, determinante para el nacimiento tanto del primero como de la segunda […] una tesis ético-político que incluso los católicos deberían compartir si aceptaran laicamente que su moral no precisa el apoyo del brazo armado del derecho penal“.

O posicionamento se assemelha ao caso brasileiro com destaque para a ADI n. 3510/STF, no qual se considerou que o embrião congelado que não será inserido no útero não pode ser considerado, sequer, ser humano potencial (nascituro), logo, ocorrendo sua utilização para fins de pesquisa com células-tronco, não há, propriamente, violação ao direito à vida, senão, reificação e dignificação da vida (alheia). Bastante precisas foram as arguições do professor Luís Roberto Barroso que, na oportunidade, concatenou argumentos/objeções contra a ADI em três ordens distintas: ética, jurídica e do interesse nacional (vide acá).

Confirmando a hipótese, Renato Marcão (2010) foi bastante lúcido quanto a esse ponto ao reclamar: “Há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, onde não exista espaço para a proteção de valores puramente morais, sem que isso traduza qualquer aplauso ou condescendência em relação a condutas marcadas por revelado desprezo à moral vigorante”.

Mas qual a importância que o raciocínio feito em cima da situação de experiências com embriões (ex. pesquisas com células-tronco, etc.) e a compreensão de seu status de “não-pessoa” refletem de relevante no estudo das ciências criminais? Muita coisa.

O Direito Penal moderno, ao afirmar o princípio da secularização, deixa de punir condutas que, a despeito de imorais, não causam danos a terceiros (pessoas ou seus bens jurídicos), de modo que a intervenção penal abstêm-se do punitur quia peccatum est, passando a cumprir com um quia prohibitum, isto é, o crime pode até ser pecado, mas não é todo pecado que é crime. Condutas estritamente imorais não podem, segundo a teoria analítica tripartite, ser concebidas como delito, propriamente dito. 

Assim, conforme o aforismo 108 de “Além do Bem e do Mal”, de Nietzsche (2011, p. 84), segundo o qual “Não existem fenômenos morais, mas interpretações morais dos fenômenos”, analogamente, raciocina-se que não existem fatos humanos criminosos, senão interpretações criminalizantes dos fatos humanos. Para nós, fatos humanos que vão muito além da moral particular de cada um. Fatos propriamente contundentes a incolumidade de bens jurídicos alheios, e tão somente, pelo menos segundo um Estado Constitucional e Democrático cuja máquina penal apenas atue de forma minimalista (ou por um Direito Penal não-moralista).

Referências Bibliográficas

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. “La Cuestión del Embrión entre Derecho y Moral”. Revista Jueces para la Democracia. Información y debate, Madrid, n. 44, julio, 2002.

MARCÃO, Renato. “Código penal não pode invadir a esfera da moralidade”. São Paulo, Boletim Consultor Jurídico, 2010, Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-out-14/codigo-penal-nao-invadir-esferas-moralidade-ou-bem-estar-social, acessado em 15, abril, 2013.

NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal: prelúdio de uma Filosofia do Futuro. trad. Antônio Carlos Braga. São Paulo: Escala, 2011 (Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal – 31).

Recomendo: leitura das arguições orais do professor Luís Roberto Barroso na ADPF n. 54/STF degravada por mim (LRB deixa bastante claro a necessidade de um princípio da laicização do Estado em questões mormente bioéticas).

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STF x Inconstitucionalidade da Reincidência (ou “Quem nos salva da bondade dos bons?”)

Na última quinta-feira, dia 4 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal, a propósito do julgamento do RE 453.000/RS, reconheceu, por unanimidade da constitucionalidade do instituto da reincidência. site do Supremo já dispõe o processo na íntegra (vide aqui).

Quanto aos comentários a respeito da decisão do egrégio, o prof. de Direito Penal Yúdice Andrade – do qual sou monitor -, já realizou seus comentários em sua página Arbítrio do Yúdice, bastante recomendável (acesse aqui). Assim, por entender que o cerne da questão se encontra já aludido lá, gostaria apenas de realizar uma análise complementar. 

Gostaria de concentrar minhas palavras a partir do voto do ministro Marco Aurélio, e em alguns argumentos dos ministros Carmen LúciaJoaquim Barbosa, sendo que aquele negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao contrário do que alegou o representante da Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala”. Assim asseverou que o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”. Destaco ainda: “Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal”.

Seu voto foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa. A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que “a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades”.

Minhas Críticas: por mais que o STF tenha decidido pela constitucionalidade, a reincidência continua sendo inconstitucional (!)

Os argumentos dos três ministros (logo dos outros que também os seguiram no voto) se baseia essencialmente em: a) in casu, aplica-se o princípio da igualdade real; b) “mexer” no instituto da reincidência – já culturalmente consagrada no ordenamento jurídico do Brasil – faria um rombo em outros institutos (e isso poderia dar uma trabalheira…); c) não há violação do princípio da individualização da pena; e, d) a pena possui funções (preventiva e retributiva) as quais estariam sendo violadas por parte do agente que extra-prisão volta a delinquir, isto é, não se adequou às funções da pena.

O único dos argumentos que me parece, de fato, legítimo é o “c”, porque, realmente, não há violação da individualização da pena, porque no momento do juízo dosimétrico, realmente, o que ocorre é a consideração da situação particular do crime e suas condicionantes, aos moldes do modelo trifásico de Hungria (art. 68, CP). Mas esse argumento só será válido, conforme penso, se retirássemos as categorias pessoais das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

Em um Estado que se julga Democrático, Social, Constitucional e de Direito, não pode ser válido um Direito Penal do autor (punição pelo ser), senão um Direito Penal do fato (punição pelo fazer). Isto é muito claro! Existem vários princípios que nos levam a esta conclusão: 1) lesividade/ofensividade/fragmentariedade/intervenção mínima (ninguém será punido se não houver um dano – um grave risco de dano [perigo concreto] – a um bem jurídico que autorize a intervenção penal); 3) legalidade (uma pessoa só pode ser punida por violar um tipo penal, ou seja, um crime previsto em lei e por nada mais); 4) culpabilidade (a qual na visão de Roxin, possui uma função garantista de limitação do poder punitivo estatal, de modo que seja repugnada qualquer espécie de responsabilidade objetiva, além de que a punição varia na medida da culpabilidade de um indivíduo”); mas, sobretudo, 5) dignidade da pessoa humana (para o qual, na tradição kantiana, o indivíduo não é meio, senão fim, logo não pode ser instrumentalizado como quer o Estado); etc…

As categorias que dizem respeito ao indivíduo em si e sirvam para aumentar sua punição, assim, são todas inconstitucionais, vale dizer, antecedentes personalidade e conduta social. Todas são uma fajuta importação européia inerentes ao Positivismo Criminológico, no qual se destacou a tríade Lombroso-Garófalo-Ferri, e inauguraram o biologismo cientificista, e, enfim, a adoção do paradigma etiológico-causal, na qual a biologia do ser é seu determinante para a criminalidade.

Neste sentido, o argumento “a” também é contestável. Na análise dosimétrica, aplicando-se um Direito Penal do Fato, desconsiderando-se todas as circunstâncias pessoais ao réu e aplicando-se apenas as objetivas, logo, aos moldes de uma individualização da pena conforme requerer um processo penal democrático (no qual o cidadão é o mais débil, segundo Luigi Ferrajoli em seu “Derechos y Garantías: la ley del más débil”, Madrid, ed. Trotta, 2010), todos são iguais perante o julgador. Não se está julgando o passado anterior àquela acusação, senão aquela acusação. 

O argumento “b” é essencialmente utilitarista e o próprio princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR), fundamento do Estado de Direito, e a ley del más débil ferrajoliana, já o rebatem por não autorizarem qualquer medida que afaste a autonomia e respeito ao indivíduo, porque se colocam como barreira às arbitrariedades estatais, logo, limitando de modo a intervir quando queira tomar decisão que apenas o favoreça.

O argumento “d”, por  fim, apenas é válido no mundo das ideias de Platão (ironia). Justificar punição excedente àquela que condiz com um novo crime cometido com base no argumento de que “o indivíduo voltou a delinquir e se mostrou desrespeitoso com as ‘melhorias’ que o Estado se proveu no cárcere” é desconhecer a realidade do sistema penal. Eu diria mais: é desconhecer a realidade marginal (vide Zaffaroni, em “Hacia un Realismo Juridico-penal Marginal”, Caracas, Monte Avila, 1998). Na verdade, este me parece ser o pior de todos os argumentos. Na linha de Juarez Cirino dos Santos, a partir dos estudos da Criminologia Crítica – que vislumbra a realidade do controle do crime e da reação social aos desvios (labelling approach) -, a reincidência, ao contrário do que pensam os senhores ministros, não deveria ser uma agravante preponderante, senão uma atenuante, porque o instituto não é outra coisa senão o atestado de incompetência estatal que gera um mal-estar punitivo: com a pretensa finalidade ressocializadora (prevenção especial positiva), o Estado se propõe, a partir da pena prisional, tornar o indivíduo melhorcorrigi-lo, torná-lo um cidadão de bemalguém que aprendeu a lição. Nada disso ocorre. A realidade intra-prisional é outra e só piora o indivíduo. Todos nós sabemos disso, não preciso explicar isso…

Eu ainda poderia dizer muito mais sobre a bárbara decisão de constitucionalidade da reincidência por parte dos senhores ministros do STF, mas não vou porque as palavras acima já são necessárias. Mas gostaria de deixar, ao fim, um excerto da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, no Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala (Sentencia de 20 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C. nº 126), deixou bastante claro que, acima de todo o utilitarismo estatal, o que vem em primeiro caso é o humano.

“94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. 
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado”.

Uma decisão totalmente contrária aos postulados de um Estado que se julga, repito, Democrático e de Direito. Uma decisão dos que, pretensamente, compõem o órgão de cúpula do judiciário responsável pela defesa de direitos e garantias fundamentais de nossa Constituição. Este são reflexos de uma barbárie…

Apenas penso: “Quem nos salva da bondade dos bons?” (Agostinho Ramalho Marques Neto)

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São leituras essenciais, ainda:

1 – “O Fator Júlia Roberts ou quando o Supremo Tribunal erra”, de Lênio Streck, publicado no site do Conjur. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-out-25/senso-incomum-fator-julia-roberts-ou-quando-supremo-erra

2 – “A questão da agravante da reincidência e a vedação de bis in idem: Subsídios do IBCCRIM (amicus curiae) para o debate constitucional no âmbito do RE 591.563/STF”. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/novo/docs/amicus_curiae/RE_n._591563-8_Reincid%C3%AAncia.pdf

3 – Voto dissidente recente do Min. Eugenio Raúl Zaffaroni, na Corte Suprema da Argentina, a qual – de igual modo – julgou procedente o caráter de constitucionalidade da reincidência.