Quem nos salva da bondade dos bons?

STF x Inconstitucionalidade da Reincidência (ou “Quem nos salva da bondade dos bons?”)

Na última quinta-feira, dia 4 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal, a propósito do julgamento do RE 453.000/RS, reconheceu, por unanimidade da constitucionalidade do instituto da reincidência. site do Supremo já dispõe o processo na íntegra (vide aqui).

Quanto aos comentários a respeito da decisão do egrégio, o prof. de Direito Penal Yúdice Andrade – do qual sou monitor -, já realizou seus comentários em sua página Arbítrio do Yúdice, bastante recomendável (acesse aqui). Assim, por entender que o cerne da questão se encontra já aludido lá, gostaria apenas de realizar uma análise complementar. 

Gostaria de concentrar minhas palavras a partir do voto do ministro Marco Aurélio, e em alguns argumentos dos ministros Carmen LúciaJoaquim Barbosa, sendo que aquele negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao contrário do que alegou o representante da Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala”. Assim asseverou que o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”. Destaco ainda: “Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal”.

Seu voto foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa. A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que “a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades”.

Minhas Críticas: por mais que o STF tenha decidido pela constitucionalidade, a reincidência continua sendo inconstitucional (!)

Os argumentos dos três ministros (logo dos outros que também os seguiram no voto) se baseia essencialmente em: a) in casu, aplica-se o princípio da igualdade real; b) “mexer” no instituto da reincidência – já culturalmente consagrada no ordenamento jurídico do Brasil – faria um rombo em outros institutos (e isso poderia dar uma trabalheira…); c) não há violação do princípio da individualização da pena; e, d) a pena possui funções (preventiva e retributiva) as quais estariam sendo violadas por parte do agente que extra-prisão volta a delinquir, isto é, não se adequou às funções da pena.

O único dos argumentos que me parece, de fato, legítimo é o “c”, porque, realmente, não há violação da individualização da pena, porque no momento do juízo dosimétrico, realmente, o que ocorre é a consideração da situação particular do crime e suas condicionantes, aos moldes do modelo trifásico de Hungria (art. 68, CP). Mas esse argumento só será válido, conforme penso, se retirássemos as categorias pessoais das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

Em um Estado que se julga Democrático, Social, Constitucional e de Direito, não pode ser válido um Direito Penal do autor (punição pelo ser), senão um Direito Penal do fato (punição pelo fazer). Isto é muito claro! Existem vários princípios que nos levam a esta conclusão: 1) lesividade/ofensividade/fragmentariedade/intervenção mínima (ninguém será punido se não houver um dano – um grave risco de dano [perigo concreto] – a um bem jurídico que autorize a intervenção penal); 3) legalidade (uma pessoa só pode ser punida por violar um tipo penal, ou seja, um crime previsto em lei e por nada mais); 4) culpabilidade (a qual na visão de Roxin, possui uma função garantista de limitação do poder punitivo estatal, de modo que seja repugnada qualquer espécie de responsabilidade objetiva, além de que a punição varia na medida da culpabilidade de um indivíduo”); mas, sobretudo, 5) dignidade da pessoa humana (para o qual, na tradição kantiana, o indivíduo não é meio, senão fim, logo não pode ser instrumentalizado como quer o Estado); etc…

As categorias que dizem respeito ao indivíduo em si e sirvam para aumentar sua punição, assim, são todas inconstitucionais, vale dizer, antecedentes personalidade e conduta social. Todas são uma fajuta importação européia inerentes ao Positivismo Criminológico, no qual se destacou a tríade Lombroso-Garófalo-Ferri, e inauguraram o biologismo cientificista, e, enfim, a adoção do paradigma etiológico-causal, na qual a biologia do ser é seu determinante para a criminalidade.

Neste sentido, o argumento “a” também é contestável. Na análise dosimétrica, aplicando-se um Direito Penal do Fato, desconsiderando-se todas as circunstâncias pessoais ao réu e aplicando-se apenas as objetivas, logo, aos moldes de uma individualização da pena conforme requerer um processo penal democrático (no qual o cidadão é o mais débil, segundo Luigi Ferrajoli em seu “Derechos y Garantías: la ley del más débil”, Madrid, ed. Trotta, 2010), todos são iguais perante o julgador. Não se está julgando o passado anterior àquela acusação, senão aquela acusação. 

O argumento “b” é essencialmente utilitarista e o próprio princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR), fundamento do Estado de Direito, e a ley del más débil ferrajoliana, já o rebatem por não autorizarem qualquer medida que afaste a autonomia e respeito ao indivíduo, porque se colocam como barreira às arbitrariedades estatais, logo, limitando de modo a intervir quando queira tomar decisão que apenas o favoreça.

O argumento “d”, por  fim, apenas é válido no mundo das ideias de Platão (ironia). Justificar punição excedente àquela que condiz com um novo crime cometido com base no argumento de que “o indivíduo voltou a delinquir e se mostrou desrespeitoso com as ‘melhorias’ que o Estado se proveu no cárcere” é desconhecer a realidade do sistema penal. Eu diria mais: é desconhecer a realidade marginal (vide Zaffaroni, em “Hacia un Realismo Juridico-penal Marginal”, Caracas, Monte Avila, 1998). Na verdade, este me parece ser o pior de todos os argumentos. Na linha de Juarez Cirino dos Santos, a partir dos estudos da Criminologia Crítica – que vislumbra a realidade do controle do crime e da reação social aos desvios (labelling approach) -, a reincidência, ao contrário do que pensam os senhores ministros, não deveria ser uma agravante preponderante, senão uma atenuante, porque o instituto não é outra coisa senão o atestado de incompetência estatal que gera um mal-estar punitivo: com a pretensa finalidade ressocializadora (prevenção especial positiva), o Estado se propõe, a partir da pena prisional, tornar o indivíduo melhorcorrigi-lo, torná-lo um cidadão de bemalguém que aprendeu a lição. Nada disso ocorre. A realidade intra-prisional é outra e só piora o indivíduo. Todos nós sabemos disso, não preciso explicar isso…

Eu ainda poderia dizer muito mais sobre a bárbara decisão de constitucionalidade da reincidência por parte dos senhores ministros do STF, mas não vou porque as palavras acima já são necessárias. Mas gostaria de deixar, ao fim, um excerto da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, no Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala (Sentencia de 20 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C. nº 126), deixou bastante claro que, acima de todo o utilitarismo estatal, o que vem em primeiro caso é o humano.

“94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. 
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado”.

Uma decisão totalmente contrária aos postulados de um Estado que se julga, repito, Democrático e de Direito. Uma decisão dos que, pretensamente, compõem o órgão de cúpula do judiciário responsável pela defesa de direitos e garantias fundamentais de nossa Constituição. Este são reflexos de uma barbárie…

Apenas penso: “Quem nos salva da bondade dos bons?” (Agostinho Ramalho Marques Neto)

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São leituras essenciais, ainda:

1 – “O Fator Júlia Roberts ou quando o Supremo Tribunal erra”, de Lênio Streck, publicado no site do Conjur. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-out-25/senso-incomum-fator-julia-roberts-ou-quando-supremo-erra

2 – “A questão da agravante da reincidência e a vedação de bis in idem: Subsídios do IBCCRIM (amicus curiae) para o debate constitucional no âmbito do RE 591.563/STF”. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/novo/docs/amicus_curiae/RE_n._591563-8_Reincid%C3%AAncia.pdf

3 – Voto dissidente recente do Min. Eugenio Raúl Zaffaroni, na Corte Suprema da Argentina, a qual – de igual modo – julgou procedente o caráter de constitucionalidade da reincidência.

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